Strafbarkeit von Preisabsprachen als Betrug, § 263 StGB
Bis zur sog.
Rheinausbauentscheidung des BGH (BGHSt 38, 186; BGH, NJW 1992, 921; BauR 1992, 383)
gingen Rechtsprechung und Rechtspraxis davon aus, dass Submissionsabsprachen nicht den strafrechtlichen Tatbestand des Betruges nach § 263 StGB erfüllen.
Es blieb idR. bei der alleinigen Verfolgung durch die zuständigen Kartellbehörden als einfache Ordnungswidrigkeit.
Es blieb idR. bei der alleinigen Verfolgung durch die zuständigen Kartellbehörden als einfache Ordnungswidrigkeit.
Weil der Gesamtpreis auch nach Überprüfung durch einen Sachverständigen sich regelmäßig als angemessen erwies und der Auftraggeber vor Abgabe des auf einer Kartellabsprache beruhenden Angebotes keine konkrete Aussicht gehabt hätte, einen günstigeren Preis als den beauftragten erhalten zu können, verneinten die Staatsanwaltschaften eine Anwendbarkeit des Betrugstatbestandes des § 263 StGB.
Wenn die Submission ohne die Preisabsprache theoretisch einen niedrigeren Vergabepreis erbracht hätte, ist ein Betrugsschaden zu bejahen. Im konkreten Fall lag diese Auffassung des BGH insbesondere deshalb nahe, weil der Nullpreis wegen der später an die weiteren Bieter zu leistenden Ausgleichszahlungen um etwa 30 % auf den Angebotspreis erhöht wurde.
Dabei ist unbeachtlich, ob der vereinbarte Preis unter dem Selbstkostenpreis lag oder den Wertvorstellungen des Marktes entsprach.
Neue Sicht des BGH
Der Bundesgerichtshof hielt dem nun entgegen, dass auch hypothetische Wettbewerbspreise feststellbar seien und ein Schaden auch deshalb eingetreten sein könnte, weil die Entstehung des günstigsten Wettbewerbspreises durch die Absprache und die Vorspiegelung von Wettbewerb verhindert wurde.Wenn die Submission ohne die Preisabsprache theoretisch einen niedrigeren Vergabepreis erbracht hätte, ist ein Betrugsschaden zu bejahen. Im konkreten Fall lag diese Auffassung des BGH insbesondere deshalb nahe, weil der Nullpreis wegen der später an die weiteren Bieter zu leistenden Ausgleichszahlungen um etwa 30 % auf den Angebotspreis erhöht wurde.
Ausweitung der Strafbarkeit
Bei freihändiger Vergabe durch öffentliche oder private Auftraggeber nach Verhandlung mit zwei oder drei Bietern wird nun ein Schaden vorliegen, wenn Ausgleichszahlungen des beauftragten Unternehmens an andere beteiligte Bieter geleistet werden.Auch bei freihändiger Vergabe nach Anfrage an mindestens zwei Bieter ist Raum für die Annahme, dass ein Angebot mit vorheriger Preisabsprache zustande gekommen sei. Der Betrugsschaden umfasst danach zumindest die absprachebedingten Preisaufschläge bzw. Schmiergeldbeträge und Ausgleichszahlungen.Dabei ist unbeachtlich, ob der vereinbarte Preis unter dem Selbstkostenpreis lag oder den Wertvorstellungen des Marktes entsprach.